Si el empresario pretende que su proyecto empresarial le sobreviva, que se transmita a la siguiente generación, es imprescindible tomar en vida una serie de medidas que garanticen la continuidad del negocio familiar. La experiencia nos demuestra que la falta de previsión en este aspecto es una fuente segura de conflictos futuros.
Cada familia y cada empresa son diferentes, por lo que no existen fórmulas estándar que se puedan aplicar a todos los casos. Habrá que hacer un “traje a medida” de las necesidades de cada empresa y familia.
Por eso es fundamental que antes de abordar la redacción del testamento del empresario, se conozca con detalle el contexto sobre el que se va a intervenir.
La primera obligación es conocer bien la voluntad del testador, saber qué es lo que pretende exactamente el empresario para cuando ya no esté. El abogado que asesora jurídicamente al empresario debe tener la capacidad de escuchar, de entender y de trasladar a un documento legal la verdadera voluntad del empresario. Si la comunicación entre el empresario y su abogado falla, es posible que el testamento final que se firme en la Notaría sea un documento perfectamente legal, pero que no recoja lo que verdaderamente pretende el empresario para el futuro.
En la mayoría de los casos, conviene ir más allá. Tal vez valga la pena conocer las opiniones del cónyuge y de los futuros sucesores sobre determinados aspectos del testamento. No tiene demasiado sentido preparar un testamento concienzudamente, perfectamente legal y que sigue las directrices del testador, si finalmente ninguno de los sucesores cuando llegue el momento está dispuesto a seguir la senda marcada por el testador.
Incluso en determinados supuestos, convendrá conocer la opinión de directivos de la empresa, o de personas ajenas al núcleo familiar que puedan aportar su visión sobre el futuro de la empresa una vez fallecido el empresario.
Conocido el contexto de la familia y de la empresa, llegará el momento de plantear la inclusión de cláusulas en el testamento que permitan planificar adecuadamente la sucesión. Insisto en que cada familia y cada empresa es diferente. Pero algunas de las cláusulas que suelen utilizarse son las siguientes:
- Sujetar las participaciones sociales de la empresa a un régimen de administración hasta que los sucesores alcancen cierta madurez. A falta de previsión expresa, si el sucesor tiene 18 años cumplidos, podrá tomar en la empresa las decisiones que tenga por convenientes. Es posible que en determinados casos los hijos que acaban de cumplir 18 años no tengan la madurez suficiente como para adoptar decisiones en la empresa. En estos casos, se pueden someter esas participaciones sociales a la administración de una persona de confianza del empresario. Por ejemplo, hasta que los sucesores alcancen la edad de 25 años.
- Designar un albacea para que administre los bienes de la herencia, entre el momento del fallecimiento y la aceptación de la herencia por los sucesores. La práctica nos demuestra que suele transcurrir un tiempo relativamente prolongado entre el fallecimiento del empresario y la aceptación de la herencia, normalmente entre 6 meses y 1 año. El hecho de que exista una empresa y un patrimonio que hay que organizar, exige muchas veces operaciones complejas que se demoran en el tiempo. Es posible que surjan discrepancias entre los llamados a la herencia, que impliquen la necesidad de dedicar más tiempo a tratar de resolverlas. Mientras tanto, la empresa no puede estar paralizada, y es posible que haya que ir adoptando decisiones urgentes para garantizar la viabilidad del proyecto empresarial. Por eso conviene que el testador designe a una persona de su confianza que se pueda ocupar de administrar el caudal hereditario hasta que se proceda a la aceptación de la herencia.
- Designar en el testamento un contador-partidor. El patrimonio del empresario suele ser cambiante. Por eso resulta extraordinariamente difícil que el testador lo deje todo “atado y bien atado” en el testamento, distribuyendo los bienes de la herencia entre sus sucesores. Como esto es así, normalmente en el testamento de un empresario conviene introducir la figura del contador-partidor, que en función del patrimonio que el empresario deje al momento de su fallecimiento, distribuirá los bienes de la herencia entre los sucesores teniendo en cuenta las reglas que haya establecido el empresario en el testamento. Se trata de una figura muy útil para garantizar que se cumple la voluntad del empresario, y que evita muchas veces discusiones entre los llamados a la herencia que pueden acabar en un Juzgado.
- Incluir previsiones en favor del cónyuge viudo. Es posible que el empresario quiera garantizarle a su cónyuge mientras viva un determinado nivel de vida, o el disfrute de determinados bienes de la herencia. Si no se dice nada en el testamento, percibirá con carácter general el usufructo de 1/3 parte de los bienes de la herencia. Si lo que se quiere es otra cosa, habrá que indicarlo en el testamento. Una fórmula que suele utilizarse en el testamento del empresario para garantizar los derechos del cónyuge viudo es la llamada cautela soccini, una cláusula mediante la que se dispone que el heredero que no esté conforme con lo atribuido al cónyuge viudo en el testamento, se quedará únicamente con su legítima, quedando excluido del 1/3 del libre disposición y del 1/3 de mejora, lo que en muchas ocasiones arrastra a los sucesores díscolos a aceptar la voluntad del testador, para evitar que su herencia quede reducida al mínimo legal.
- Estudiar caso por caso la introducción de cláusulas como la sindicación obligatoria de acciones entre los herederos para garantizar el control de la sociedad por parte del heredero más capaz, la posibilidad de pagar la legítima en dinero a determinados herederos, la realización de legados, la introducción de cláusulas de salto generacional en favor de los nietos, la introducción de prohibiciones y limitaciones para disponer de la empresa familiar, el establecimiento de fideicomisos, etc.
Junto a las previsiones testamentarias, suele ser interesante que el empresario adopte lo que se llaman “medidas de autotutela”. ¿Que ocurre si el empresario, al hacerse mayor, ve mermadas sus capacidades y llega un momento en que se le incapacita? No parece razonable dejar en manos de un tercero que no conoce ni la empresa ni la familia (el Juez), la designación de un tutor que se hará cargo de tomar decisiones en la empresa. Por eso vale la pena que el empresario prevea esta eventualidad y designe a la persona que, en caso de incapacidad, se haría cargo de administrar las participaciones sociales de la empresa. También puede el empresario designar a la persona que se ocupe del cuidado de su persona y bienes durante esa situación de incapacidad.
Este es un artículo de Alejandro Pérez
